Zagovornik načela enakosti (v nadaljevanju: Zagovornik) je dne 10. 4. 2019 prejel s strani tretje osebe predlog za obravnavo diskriminacije (v nadaljevanju: predlog), s katerim je opozorila na šibko socialno varnost za prekarno zaposlene” – “bolniško” naj bi namreč dobili šele po 30 dneh, redno zaposleni pa takoj.

Zagovornik je skladno s prvim odstavkom 34. člena in 38. člena Zakona o varstvu pred diskriminacijo (ZVarD) začel obravnavo diskriminacije po uradni dolžnosti – kot postopek ocene diskriminatornosti sistemske pravne ureditve oz. konkretnih zakonskih določil. Zagovornik je tako predvsem preverjal možno diskriminatornost določil 29. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (ZZVZZ)[1] in tretjega odstavka 137. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1).[2] Oboje pa je postavil še v širši sistemski kontekst pravne ureditve v Republiki Sloveniji.

Po 29. členu ZZVZZ gre nadomestilo med začasno zadržanostjo z dela zavarovancem na podlagi mnenja osebnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije od 31. dne zadržanosti od dela. Po tretjem odstavku 137. člena ZDR-1 pa delodajalec delavcu v primerih njegove nezmožnosti za delo zaradi poškodbe ali bolezni izplačuje nadomestilo plače iz lastnih sredstev do 30 delovnih dni za posamezno odsotnost z dela.

Zagovornik je v prvem delu postopka preverjal, kako ti dve določili (negativno) učinkujeta na dejanski zdravstveno-varstveni in socialno-varnostni položaj zgoraj predstavljene skupine oseb, tj.  samozaposlenih delavcev. Pri tem je naslovil dodatna vprašanja na pristojne institucije z namenom pridobiti širši vpogled v izpostavljeno problematiko. Za odgovore je zaprosil Ministrstvo za zdravje (MZ), Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti (MDDSZ), Nacionalni inštitut za javno zdravje (NIJZ), Mirovni inštitut (MI), Inštitut za študije prekariata (IZSP) in Fakulteto za družbene vede (FDV).

MI je opozoril, da je potrebno pri predmetni zadevi bistveno upoštevati, da je del samozaposlenih dejansko »lažno samozaposlenih«. Gre za osebe, ki bodisi same nasprotujejo redni zaposlitvi, ker status samozaposlenega prinaša višje dohodke zaradi različne obdavčitve dohodkov po delovno-pravni in civilno-pravni zakonodaji, bodisi jih delodajalci »prisilno« samozaposlujejo, ker to delodajalcem (kot »naročnikom« storitev samozaposlenih kot »podjetnikov«) omogoča nižje stroške dela. Predvideva se, da naj bi bilo takih samozaposlenih 25 % od vseh. Potrebno bi bilo urediti delovno-pravni status teh oseb, ki bi morale biti dejansko redno zaposlene. Inšpektorat Republike Slovenije za delo bi moral sankcionirati takšno zaposlitev po civilno-pravnem razmerju, kadar je očitno, da gre dejansko za delovno-pravno razmerje. Gre za primere, ko samostojni podjetnik ne ponuja svojih storitev na trgu, ampak kontinuirano opravlja delo za istega naročnika, po njegovih navodilih in nadzoru, kar pomeni, da je vključen v naročnikov organiziran delovni proces. MI opozori, da lahko samostojni podjetnik od naročnika iztoži delovno razmerje.

NIJZ je sporočil, da v okviru svojih zakonskih pristojnosti upravlja zbirko osebnih podatkov »Evidenca začasne in trajnejše odsotnosti z dela zaradi bolezni, poškodb, nege, spremstva in drugih vzrokov«, na podlagi katere pripravlja različne analize bolniškega staleža. Tako je NIJZ Zagovorniku posredoval pregled bolniških odsotnosti o določenih kategorijah zaposlenih oseb za vsako leto od leta 2010 do leta 2017, in sicer ločeno za odsotnosti z dela do 30 dni in odsotnosti z dela nad 30 dni. Iz podatkov, ki temeljijo na primerjavi med samostojnimi podjetniki (s.p.) in podobnimi kategorijami (samozaposlenih) ter celotno delovno populacijo v Sloveniji, je razvidno, kakor poudari NIJZ, da so deleži bolniškega staleža med s.p. (in osebami s podobnimi statusi) do 30 dni (odsotnosti z dela) bistveno nižji od siceršnjih vrednosti za Slovenijo. Indeksi bolniškega staleža nad 30 dni pa se skoraj približajo (siceršnjim) vrednostim za Slovenijo. Vendar pa NIJZ do zadevne problematike ni zavzel uradnega stališča in še ni predlagal nobenega sistemskega ukrepa.

MZ je poudarilo, da se zaveda problematike prekarnih delavcev in da je kot član medresorske skupine vključeno v sistemsko načrtovanje in iskanje ukrepov proti prekarnosti v Sloveniji. Ne strinja se, da gre za diskriminacijo. Poudari, da ZZVZZ v 29. členu vse zavarovance obravnava enako in določa, da se nadomestilo med začasno zadržanostjo z dela od 31. dneva zadržanosti za vse zavarovance krije iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, razen v določenih izjemah. Navede, da bolniški stalež do 30 dni ni predmet urejanja pravic na zdravstvenem področju oziroma pravic iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, temveč gre za pravico do nadomestila plače za čas odsotnosti zaradi bolezni ali poškodbe delavca, ki je pravica iz delovnega razmerja (po 137. členu ZDR-1). Razlog za omenjeno ureditev je dejstvo, da je delodajalec dolžan skrbeti za zdravje delavcev. Če bi to odgovornost delodajalcem odvzeli ali zmanjšali in celotno ali delno breme nadomestila plače prenesli na obvezno zdravstveno zavarovanje, bi se negativne posledice nezadostne skrbi delodajalca za zagotovitev varnosti in zdravja delavcev ter drugih oseb, ki so navzoče v delovnem procesu prenesle v solidarnostni sistem obveznega zdravstvenega zavarovanja, kar pa ni skladno z namenom tega zavarovanja. Obstoječa ureditev v Republiki Slovenije je glede obdobja, za katero delodajalec zagotavlja nadomestilo, primerljiva tudi z ureditvijo v drugih evropskih državah, kot so npr. Avstrija, Nemčija, Belgija, Italija, še navede MZ. Če bi se breme plačila nadomestila plače zaradi bolezni ali poškodbe od 1. dne naprej preneslo na obvezno zdravstveno zavarovanje, bi takšna rešitev hudo obremenila sistem obveznega zdravstvenega zavarovanja.

MDDSZ je odgovorilo, da je pravico do odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ter posledično pravico do nadomestila plače potrebno primarno razumeti kot delovno-pravno upravičenje – torej kot pravico, do katere je upravičen delavec iz delovnega razmerja. Status samostojnega podjetnika kot osebe, ki na trgu samostojno opravlja dejavnost pa izhaja iz Zakona o gospodarskih družbah. V okviru ZZVZZ spadajo te osebe v posebno kategorijo zavarovancev (ki ni ista od kategorije oseb, ki so v delovnem razmerju). Upravičenja iz naslova zdravstvenega zavarovanja teh oseb ureja ZZVZZ (dejansko pa niso neposredno povezana tudi z ZDR-1). Tako se MDDSZ ograjuje od svoje morebitne pristojnosti glede vprašanja možne diskriminacije samozaposlenih in Zagovornika napoti na MZ.

Zagovornik na podlagi predstavljenih odgovorov institucij in nekaterih drugih virov ugotavlja sledeče:

V letu 2019 je bilo v Sloveniji po registrskih virih SURS 92.320 samozaposlenih. Od tega 66.132 samostojnih podjetnikov posameznikov, 6.580 oseb, ki opravljajo poklicno dejavnost in 19.609 kmetov. Od leta 2005 do 2019 se je delež samozaposlenih povečal za 13,3 odstotke.[3]  Glede na kazalnike o bolniškem staležu lahko ugotovimo, da samostojni podjetniki odhajajo v bolniški stalež redkeje, vendar za precej daljši čas. Raziskovalci sklepajo, da samostojni podjetniki potrebujejo bolniški stalež le v primerih hudih bolezni, ki zahtevajo agresivno zdravljenje v bolnišnici ter da ga redkeje potrebujejo zaradi bolezni dihal in krajših bolezni. Poleg tega iz podatkov NIJZ predvidevajo, da samozaposleni poškodbe in zastrupitve pri delu redkeje prijavljajo.[4]

Sledeč pojasnilom MDDSZ Zagovornik najprej ugotavlja, da pravni sistem samozaposlene osebe obravnava na način, ki ni primerljiv redno zaposlenim.

V zvezi z navidezno samozaposlenimi, ki delajo v prikritem delovnem razmerju (in sicer tistimi, ki jim je bila taka oblika zaposlitve vsiljena) Zagovornik ocenjuje, da možnost iztožiti obstoj klasičnega delovnega razmerja pred delovnim sodiščem sicer obstaja, vendar se ni mogoče zanašati, da bo ta možnost množično uporabljena. V tem smislu Zagovornik ugotavlja, da si v smislu dostopa do bolniškega staleža do 30 dni samozaposleni med seboj niti niso različni. Razlika se dejansko pokaže predvsem v tem, ali ima samozaposleni dovolj dostopnih rezervnih sredstev, da si bolniški stalež in s tem izpad dohodka do 30 dni lahko privošči ali ne.

Posledično mora Zagovornik razločevati med tistimi samozaposlenimi, katerih socialno-varnostni oz. zdravstveno-varstveni položaj je dejansko ogrožen v času neopravljanja dejavnosti zaradi bolezni ali poškodbe, in med samozaposlenimi, pri katerih do te ogroženosti v času neopravljanja dejavnosti zaradi bolezni ali poškodbe ne prihaja. Slednji so namreč tisti, ki imajo dovolj finančnih sredstev, s katerimi lahko krijejo redne stroške za preživljanje. Za nekatere samozaposlene, ki za koriščenje bolniške odsotnosti do 30 dni dejansko nimajo dovolj privarčevanih sredstev (ker njihovo poslovanje ni tako uspešno), sicer obstajajo mehanizmi, ki zagotavljajo socialno varnost. Gre za instituta izredne in redne denarne socialne pomoči iz Zakona o socialno varstvenih prejemkih (ZSVarPre).

Ob tem Zagovornik dodaja, da so ukrepi po ZSVarPre primarno namenjeni preprečevanju revščine in socialne izključenosti, medtem ko je bolniški stalež namenjen pokrivanju izpada dohodka v primeru bolezni ali poškodbe. Vprašanje pa je tudi, ali lahko posameznik v tem posebnem in težjem položaju, v obdobju svoje konkretne in neke specifične bolezni, to izredno pomoč sploh mobilizira.

Sistemsko ni dopustno, da se posameznik znajde v dilemi, »ali naprej bolan delati, da se lahko preživljam, a s tem ogrožam svoje zdravje, ali pa vendarle prebolevati bolezen brez dela, zaradi česar pa bom trpel pomanjkanje«. Zagovornik tako opaža pomanjkanje posebnega mehanizma, ki bi celotni skupini samozaposlenih olajšal in jamčil materialne pogoje za koriščenje bolniškega staleža do 30 dni in jih postavil v položaj, primerljiv zaposlenim osebam.

V zadnjih letih je bilo v tej smeri kar nekaj poskusov spreminjanja ZZVZZ, ki pa niso bili uspešni. S strani različnih političnih skupin kot tudi s strani interesnih združenj je bilo predlagano, da bi se samozaposlenim stroški odsotnosti z dela za čas bolezni ali poškodbe krili iz naslova obveznega zdravstvenega zavarovanja že pred 31. dnem.

Ocena Zagovornika:

Zagovornik je ocenjuje, da statusa samozaposlenega ni mogoče šteti za osebno okoliščino v smislu ZVarD. Kljub temu, da pri samozaposlenih lahko obstaja določena intersekcija osebnih okoliščin (zlasti izobrazbe in premoženjskega stanja), pa jim je zaradi raznolikosti med samozaposlenimi skupen le zaposlitveni status, torej dejstvo, da so samozaposleni in ne zaposleni. Položaj samozaposlenih se v obravnavani zadevi primerja s položajem zaposlenih, samozaposlenost pa ni osebna okoliščina. Osebne okoliščine so prirojene ali pridobljene osebne značilnosti, lastnosti, stanja ali statusi, ki so praviloma trajno in nerazdružljivo povezani z določenim posameznikom in njegovo osebnostjo, zlasti identiteto, ali pa jih posameznik ne spreminja zlahka. Po ZVarD so to spol, narodnost, rasa ali etnično poreklo, jezik, vera ali prepričanje, invalidnost, starost, spolna usmerjenost, spolna identiteta in spolni izraz, družbeni položaj, premoženjsko stanje, izobrazba in katera koli druga osebna okoliščina. Zagovornik je tako doslej kot druge okoliščine štel zdravstveno stanje, nosečnost, starševstvo, kraj bivanja in državljanstvo. Za vse naštete je štel, da so prirojene oziroma pridobljene ter takšne, da od posameznika ni mogoče zahtevati, da se jim odreče in da so vezane na njegovo identiteto.

Status samozaposlenega je sicer pridobljen, ni pa trajno povezan z osebo in ni vezan na identiteto posameznika. Medtem, ko so nekateri v ta status prisiljeni, ker drugače ne morejo delati in se preživeti, je status samozaposlenega načeloma mogoče spreminjati in je lahko odvisen od proste izbire posameznika. Zato ni mogoče enoznačno in za vse enako zaključiti, da gre pri samozaposlenih za tak status, ki je na način kot ostale z zakonom določene osebne okoliščine povezan z identiteto osebe in ki je trajno povezan s to osebo.

Zaradi navedenega Zagovornik ocenjuje, da 137. člen ZDR-1 in 29. člen ZZVZZ ne pomenita diskriminacije v smislu ZVarD, za katere presojo je pristojen Zagovornik.

V zvezi s tem Zagovornik opozarja, da ima samozaposleni sicer kot »sam sebi delodajalec« v analogiji z obveznostmi delodajalca iz delovnega razmerja nalogo kritja stroškov v času neopravljanja dejavnosti zaradi bolezni ali poškodbe do 30 dni (kakor je za delavca to dolžan poskrbeti delodajalec). Ker pa podatki kažejo, da je samozaposlenih, ki koristijo bolniški stalež do 30 dni, bistveno manj kot zaposlenih, je potrebno raziskati vzroke za to, predvsem pa vzpostaviti mehanizme, ki bodo naslovili težave na tem področju.

Prav tako pa je potrebno s pomočjo učinkovitejšega izvajanja inšpekcijskega nadzora čimbolj omejiti pojav t.i. prikritih delovnih razmerij in vsiljenega spreminjanja oblike rednega dela v navidezne samozaposlitve.

[1] Uradni list RS, št. 72/06 – uradno prečiščeno besedilo, 114/06 – ZUTPG, 91/07, 76/08, 62/10 – ZUPJS, 87/11, 40/12 – ZUJF, 21/13 – ZUTD-A, 91/13, 99/13 – ZUPJS-C, 99/13 – ZSVarPre-C, 111/13 – ZMEPIZ-1, 95/14 – ZUJF-C, 47/15 – ZZSDT, 61/17 – ZUPŠ in 64/17 – ZZDej-K.

[2] Uradni list RS, št. 21/13, 78/13 – popr., 47/15 – ZZSDT, 33/16 – PZ-F, 52/16 in 15/17 – odl. US.

[3] Statistični urad Republike Slovenije. Število delovno aktivnega prebivalstva po spolu, Slovenija, letno. Dostopno na: https://pxweb.stat.si/SiStatDb/pxweb/sl/10_Dem_soc/10_Dem_soc__07_trg_dela__05_akt_preb_po_regis_virih__01_07753_aktivno_preb_letno_povp/0775315S.px/table/tableViewLayout2/.

[4] Kresal, Katarina Šoltes, Grega Strban, Polona Domadenik. 2020. Prekarno delo: multidisciplinarna analiza jubljana: Pravna fakulteta, Založba Pravne fakultete: Ekonomska fakulteta, Založništvo.