Oglaševanje brezplačne udeležbe na dogodku za en spol pomeni diskriminacijo

Datum odločbe:          13. 6. 2019

Zadeva:                      0700-26/2018

Zagovornik je prejel anonimni predlog za obravnavo domnevne neposredne diskriminacije na podlagi spola, do katere naj bi prišlo v zvezi s pogoji za udeležbo na celodnevnem rekreacijskem dogodku. Prijavitelj je v predlogu navedel, da je glede na objave o dogodku le za ženske ob prijavi vstop prost.

Zagovornik je ocenil, da gre za vsebino, ki sodi v pristojnost njegovega delovanja in sprožil postopek ugotavljanja diskriminacije po uradni dolžnosti skladno s 34. členom zakona o varstvu pred diskriminacijo (ZVarD).

V postopku ugotavljanja diskriminacije je Zagovornik vpogledal na spletno stran dogodka in v objavo dogodka na Facebook strani, zavaroval dokaze, identificiral organizatorja dogodka in nanj naslovil zaprosilo za podatke in pojasnila skladno s 37. členom ZVarD. Organizator dogodka je pojasnil, da je bila udeležba na dogodku dejansko brezplačna za vse udeležence ne glede na spol in da tudi če se je na dogodek predhodno prijavil moški, mu je organizator omogočil prost vstop. Organizator je v pojasnilo navedel, da je šlo za vrsto dogodka, ki se ga običajno v največjem številu udeležujejo ženske. V teh primerih je torej šlo za ciljano oglaševanje in so torej ti oglasi ciljali na žensko populacijo.

Kot domnevnega kršitelja je obravnaval organizatorja dogodka, ki je pravna oseba zasebnega prava, te pa so po 2. členu zavezane z določbami ZVarD. Zagovornik je tako pristojen za obravnavo domnevno diskriminatornih ravnanj tako v javnem kot zasebnem sektorju.

Zagovornik je na podlagi odgovorov organizatorja ugotovil, da ni najti dokazov, da bi bili moški in ženske pri prijavi na sam dogodek dejansko, tj. v praksi organizatorja, na dogodku obravnavani neenako. Ta ugotovitev pa ne zmanjša teže dejstva, da so bili v oglasih moški postavljeni v slabši položaj kot ženske. V oglasih se namreč nahaja jasno in izrecno besedilo, da je za ženske vstop prost. Podobnega stavka, ki bi se nanašal na moške, v oglasih ni. Običajna razlaga takega besedila napeljuje na zaključek, da moškim takšne cenovne ugodnosti v oglasih niso bile ponujene in da jih v praksi tudi na dogodku niso mogli pričakovati, kot je bilo to izrecno napovedano za ženske potrošnice. Zagovornik ugotavlja, da slabše obravnavanje ene skupine potrošnikov v tej zadevi temelji na  spolu kot osebni okoliščini, ki je izrecno navedena v prvem odstavku 1. člena ZVarD.

Praksa (ravnanje) družbe, ki je bila predmet obravnave, se nanaša na trženje. Ta storitev vključuje dva ključna vidika. Prvi vidik je ciljno informiranje potrošnikov oz. oglaševanje. V zakonodaji ni podlage za prepoved informiranja in oglaševanja določenih dobrin in storitev le neki skupini, le prek določenih medijev oz. na način, ki po naravi stvari pretežno doseže le določeno skupino. Podjetja lahko sama izbirajo tržne poti oz. način promocije svojih izdelkov in storitev. Zato golo dejstvo, da je podjetje posebej ponujalo svoje storitve oz. nagovarjalo le ženske, ni sporno.

Drugi ključni vidik trženja pa je cena storitve. Vprašanje v tej zadevi je, ali je družba s ciljnim ponujanjem posebnih cenovnih ugodnosti (popusta oz. kar brezplačne udeležbe), namenjenih le eni ciljni skupini potrošnikov, morda neupravičeno zapostavila druge, s tem, da je bil razločevalni kriterij katera od osebnih okoliščin. Ker pri tem ne gre za posebno storitev, namenjeno le ozkemu krogu potrošnikov, to lahko pomeni kršitev ZVarD, pa tudi Zakona o varstvu potrošnikov. Slednji v drugem odstavku 25. člena določa, da mora podjetje prodajati blago oziroma opravljati storitve vsem potrošnikom pod enakimi pogoji. V obravnavanem primeru gre torej za oglaševanje neenakih pogojev (cenovnih ugodnosti) za dostop do storitev, ki so na voljo javnosti, ki je kot področje varstva pred diskriminacijo izrecno opredeljeno osmi alineji prvega odstavka 2. člena ZVarD. Zagovornik je ocenil, da gre v tem primeru za nudenje storitve, ki je na voljo javnosti, saj je bila na široko javno oglaševana na trgu prek spletnih strani in ni bila namenjena zaprtemu krogu oseb.

Po določbi 4. člena ZVarD diskriminacija pomeni vsako neupravičeno dejansko ali pravno neenako obravnavanje, razlikovanje, izključevanje ali omejevanje ali opustitev ravnanja zaradi osebnih okoliščin. Iz dejstva, da so bile v obravnavanih oglasih, ki so oglaševali prost vstop in popust, omenjene samo ženske, so lahko potencialni udeleženci oglas razumeli le tako, da je udeležba za moške plačljiva ter da tudi do popusta niso upravičeni ali celo, da so na dogodku manj zaželeni, kar je lahko moške udeležence morda celo  odvrnilo od udeležbe na dogodku. Kot diskriminacija lahko tehnično povsem enako kot strožji pogoji, ne-dodelitev ali odvzem pravic osebam z določeno lastnostjo (npr. moškim), učinkuje tudi njihovo zapostavljanje pri dodeljevanju določenih ugodnosti (npr. ugodnosti gredo le ženskam). Enak učinek ima neupravičeno privilegiranje in spodbujanje zgolj posameznih skupin, ki pa prizadeto skupino neupravičeno spregleda. Diskriminatorna pravila in prakse niso prepovedane le, kadar že imajo kakšne neposredne diskriminatorne učinke (t.j. ko imamo pred seboj že konkretne žrtve takšne prakse), ampak tudi, če bi jih šele lahko imele oziroma tudi tedaj, ko sploh še ni neposredno prizadetega ali pa neposredne žrtve ni mogoče identificirati.

Tovrstna diskriminatorna pravila in prakse učinkujejo namreč odvračalno, delujejo izključevalno in že same po sebi pomenijo obliko zapostavljanja. V tem primeru pa vsebina oz. besedilo oglasa oz. vabila potrošnikom jasno napeljuje na zaključek, da je ta posebna ponudba namenjena le ženskam. Ne gre pričakovati, da bodo moški potrošniki sploh preverjali, kako se navedeni pogoji pri dostopu moških do ugodnosti razlagajo v praksi. Taka praksa ima zato znake neposredne diskriminacije.

Zagovornik razume željo organizatorja dogodka privabiti k udeležbi osebe, ki po njegovih analizah sodijo v njegovo ciljno populacijo, ter s tem pripomoči k uspešnosti dogodka, vendar opozarja, da pri tem ni dovoljeno ravnati na diskriminatoren način oz. s sredstvi, ki povzročajo diskriminacijo. Zagovornik tako ugotavlja, da različni javno objavljeni plačilni pogoji (cenovna diskriminacija) za dostop do dogodka na osnovi osebne okoliščine spola pomenijo nedovoljeno diskriminacijo, in sicer ne glede na to, ali so bili samo oglaševani, pa se potem v praksi niso izvajali.

V postopku ugotavljanja diskriminacije presoja učinke (rezultate, posledice) določene obravnave in ne namena. Odsotnost namena določeno skupino postavljati v slabši položaj namreč ne izključi odgovornosti kršitelja za kršitev prepovedi diskriminacije. Tudi če podjetje ni imelo namena postavljati moških v slabši položaj, kot se je zagovarjalo, se je zapostavljanje dejansko zgodilo s tem, ko je v navedenih treh oglasih oglaševalo prost vstop in popust samo za ženske. Diskriminatorni učinek, rezultat oziroma posledica je bila dosežena že s tem.

Zagovornik je preverjal še, ali bi neenaka obravnava glede na spol, ki je predmet tega postopka, lahko sodila med izjeme od prepovedi neposredne diskriminacije, ki jih v 13. členu določa ZVarD. Iz prvega odstavka 13. člena izhaja, da je neenaka obravnava glede na spol dopustna le v izrecno določenih primerih, ki jih določa ZVarD. Za področje diskriminacije po spolu pri ponujanju dobrin in storitev je relevantna izjema, določena v šestem odstavku 13. člena ZVarD, po katerem je neenaka obravnava glede na spol vedno prepovedana, razen če gre za zagotavljanje blaga ali storitev izključno ali predvsem osebam enega spola, če takšno različno obravnavanje upravičuje legitimen cilj in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna, potrebna in sorazmerna (t.i. tridelni test sorazmernosti). To pomeni, da je obravnava lahko dopustna prav toliko in le tedaj, ko gre za posebne storitve oz. kontekst zagotavljanja storitev le določeni skupini oseb (tu ženskam) in ni mogoče najti (nobenega) drugega, milejšega sredstva (oz. kombinacije ukrepov), s katerim bi bilo tak upravičen cilj mogoče doseči drugače kot z izključevanjem skupine v primerljivem položaju (tu moških). Dopustno je tudi, da se določene storitve zagotavljajo izključno ali predvsem osebam enega spola zaradi specializacije ponudnika, kot je brivec za moške, frizer za ženske in podobno, saj je enostavno mogoče najti tudi moškega frizerja. Ni pa dovoljeno nuditi storitve, ki gredo načeloma obema spoloma na način, da so storitve glede na oglase dostopne pod različnimi pogoji za en ali drug spol. V navedenem primeru torej ni šlo za storitev, ki bi bila iz navedenih razlogov namenjena zgolj enemu spolu, temveč je bila namenjena obema spoloma, vendar pod različnimi oglaševanimi pogoji.

Zagovornik še ugotavlja, da je podjetje z oglasi zasledovalo sicer legitimen cilj, t.j. povečati udeležbo na dogodku, ki ga je organiziralo in s tem pripomoči k uspešnosti dogodka. Vendar Zagovornik ocenjuje, da sredstva, ki so bila izbrana, niso primerna in tudi niso nujno potrebna za zasledovanje tega sicer legitimnega cilja, kot zahteva zakon. Ciljno oglaševanje je lahko primerno sredstvo, vendar mora biti izvedeno na način, ki ne posega na pogoje udeležbe na dogodku za en ali drugi spol. Oglaševanje bi na primer še vedno lahko nagovarjalo pretežno ženske, na primer prek identičnih fotografij, kot so že bile uporabljene, vendar pogoji sodelovanja ne bi smeli biti oglaševani na način, da bi jih bilo mogoče razumeti, kot da so različni za ženske in moške. Da jih je bilo mogoče razumeti na točno takšen način, izhaja tudi iz anonimne prijave, na osnovi katere je Zagovornik sprožil ta postopek. Glede na navedeno Zagovornik ocenjuje, da pogoji iz šestega odstavka 13. člena ZVarD niso izpolnjeni, da ne gre za izjemo od prepovedi diskriminacije.

2019-07-23T14:37:55+00:0023.07. 2019|