Gospodarska družba (delodajalec) je določila kriterije za upravičenost do izplačila delavcem za poslovno uspešnost družbe. Kriterije je določila v Dogovoru, podpisanem s strani vodstva družbe in predstavnikov delavcev. Kriteriji se nanašajo na prisotnost posameznega delavca na delu na način, da se po vnaprej določeni lestvici nižajo za primere odsotnosti iz vseh zdravstvenih razlogov, porodniške, očetovskega dopusta in neplačane odsotnosti. Prvo merilo je število dni odsotnosti z dela, drugo pa število neprekinjenih odsotnosti oz. večkratna odsotnost. V primeru, da je delavec zaradi odsotnosti iz zdravstvenih razlogov odsoten več kot dvakrat, se mu izplačilo v primeru tretje odsotnosti zniža za 5%, za vsako naslednjo odsotnost pa za 10%.
Zagovornik je ugotavljal, ali kriteriji za določitev upravičenosti do izplačila pomenijo posredno diskriminacijo po drugem odstavku 6. člena ZVarD. V obravnavanem primeru kot osebne okoliščine, na podlagi katerih posamezniki uživajo varstvo pred diskriminacijo, prepoznava nosečnost, starševstvo, spol, družinsko stanje in zdravstveno stanje.
Zagovornik ugotavlja, da so kriteriji sicer oblikovani nevtralno z ozirom na osebne okoliščine in veljajo za vse delavce, njihov učinek pa je lahko tak, da dejansko določene delavce s specifičnimi osebnimi okoliščinami, na katere ti ne morejo vplivati, postavi v slabši položaj. Pri tem nekateri delavci te okoliščine že imajo, nekateri pa ne, obenem pa se lahko takšna osebna okoliščina (na primer: nosečnost pri delavkah oz. starševstvo pri delavcih, ter bolezen oz. poslabšanje določenega zdravstvenega stanja itd.) pojavi pri katerem koli delavcu tekom leta 2019 – to je v obdobju, na katerega se kriteriji nanašajo.
Zagovornik ugotavlja, da je skladno z drugim odstavkom 126. člena ZDR-1 plačilo za poslovno uspešnost opredeljeno kot sestavni del plače, če je tako dogovorjeno s kolektivno pogodbo ali pogodbo o zaposlitvi. Plača pa je temeljna pravica po pogodbi o zaposlitvi (osma alineja prvega odstavka 31. člena ZDR-1). Za poimenovanje nagrade iz naslova poslovne uspešnosti podjetja se v pogovornem jeziku uporabljajo različni termini, med njimi na primer trinajsta plača, štirinajsta plača, božičnica, letna nagrada in podobno. Vsekakor gre pri nagradi za poslovno uspešnost za plačilo za delo in torej sodi v pojem “plače” iz tretje alineje prvega odstavka 2. člena ZVarD.
Zagovornik ugotavlja, da Dogovor formalno sicer ne posega v samo pravico delavcev do odsotnosti z dela, da pa posega v njihov položaj, kadar delavci to pravico dejansko koristijo v praksi. Ti delavci so postavljeni v manj ugoden položaj, ki se kaže v nižjem odstotku izplačila poslovne uspešnosti, ki je sestavni del njihove plače v primerjavi z delavci, ki teh pravic ne koristijo, bodisi zato, ker za to nimajo potrebe ali pa zato, ker se poslužijo katere od možnih drugih oblik odsotnosti, ki jim jih omogoča delodajalec (delo od doma, kompenzacija ur, izraba dodatnega dopusta). Tako znižanje izplačila prizadane tiste delavce, ki so bodisi pogosteje, bodisi dlje časa odsotni, to pa so lahko delavci z določenimi osebnimi okoliščinami. Zaradi svojih osebnih okoliščin, ki jih ne morejo spremeniti (zdravstveno stanje, invalidnost, družinsko stanje, nosečnost, materinstvo, očetovstvo, starost ipd), bodo ti delavci težje dosegli kriterij prisotnosti na delu, s čimer so postavljeni v manj ugoden položaj v primerjavi z delavci, ki navedenih okoliščin nimajo. Pri tem Zagovornik ugotavlja, da je skladno s prvo alinejo drugega odstavka 5. člena ZVarD enako obravnavanje zagotovljeno tudi osebi, ki je dejansko ali pravno povezana z osebo z določeno osebno okoliščino, torej tudi delavcem, ki iz dela niso odsotni zaradi svojega zdravstvenega stanja, ampak zaradi povezave oz. skrbi za drugo osebo.
Izplačilo dela plače za poslovno uspešnost (poimenovano božičnica) je prepuščeno avtonomni ureditvi (v smislu, ali bo to izplačilo sploh zagotovljeno in kakšna bo njegova višina), vendar je avtonomija omejena z zakonsko določbo o prepovedi diskriminacije. Prav tako iz komentarja izhaja, da ker gre za poslovni uspeh družbe kot celote, so do izplačila dela plače za poslovno uspešnost po kolektivnih pogodbah praviloma upravičeni vsi delavci. Gre za nagrado vsem zaposlenim, pod pogojem, da je družba poslovno uspešna, in ne za nagrado posameznemu delavcu, ki bi bila sorazmerna njegovemu prispevku k poslovni uspešnosti družbe. Tudi ZDR-1 razlikuje med delom plače za poslovno uspešnost in delom plače za delovno uspešnost (individualna delovna uspešnost). Del plače za individualno delovno uspešnost se izplača delavcu le v primeru, ko dosega delovne rezultate, določene v pogodbi o zaposlitvi oz. v kolektivni pogodbi; izplačilo dela plače za poslovno uspešnost pa je odvisno od uspešnosti družbe in avtonomne ureditve. V kolikor je torej kriterij oblikovan tako, da je izplačilo poslovne uspešnosti odvisno od individualnega prispevka delavca, po oceni Zagovornika ni več mogoče govoriti o izplačilu poslovne uspešnosti, ampak gre pravzaprav za izplačilo individualne uspešnosti, za katerega pa ne velja ugodnejša davčna obravnava (12. točka prvega odstavka 44. člena ZDoh-2). Družba sicer zatrjuje, da več k poslovni uspešnosti prispeva delavec, ki efektivno dela, Zagovornik pa meni, da zgolj prisotnost delavca na delu ni pokazatelj njegove uspešnosti.
Ker je Zagovornik ugotovil prikrajšanje oz. manj ugoden položaj oseb z določeno osebno okoliščino, je v nadaljevanju presojal, ali določbe iz Dogovora objektivno temeljijo na legitimnem cilju in ali so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in nujno potrebna. Ugotavljal je torej, ali bi takšna neenaka obravnava lahko pomenila izjemo od prepovedi diskriminacije po drugem odstavku 6. člena ZVarD.
V skladu z določbo 40. člena ZVarD v postopkih varstva pred diskriminacijo velja pravilo obrnjenega dokaznega bremena, ki določa, da v kolikor so izkazana dejstva, ki upravičujejo domnevo, da je bila kršena prepoved diskriminacije, mora domnevni kršitelj dokazati, da v obravnavanem primeru ni kršil te prepovedi, oziroma da je neenako obravnavanje dopustno in v skladu s tem zakonom. Družba v postopku ni izkazala, niti ni zatrjevala, da bi pri sprejemu Dogovora in oblikovanju kriterijev sledila legitimnemu cilju in da so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in nujno potrebna. Zagovornik na podlagi odgovora družbe sklepa, da je družba zasledovala cilj zmanjšanja odsotnosti delavcev z dela, ki je lahko povsem legitimen cilj, vendar ocenjuje, da sredstva za doseganje tega cilja niso primerna in nujno potrebna. Že sama družba je navedla vrsto drugih ustreznejših ukrepov, ki jih je že sprejela s ciljem zmanjšanja odsotnosti z dela. Zagovornik zato ugotavlja, da družba v skladu s svojim dokaznim bremenom ni uspela izkazati, da bi bilo neenako obravnavanje oz. določitev presojanih kriterijev iz Dogovora dopustno v skladu z ZVarD, s čimer tudi ni uspela upravičiti izjeme od prepovedi posredne diskriminacije.
Dokumenti:
