Diskriminacija zaradi nosečnosti pri dostopu do zaposlitve

Na Zagovornika je oktobra 2014 prijaviteljica naslovila pobudo v zvezi z zatrjevano diskriminacijo zaradi nosečnosti pri dostopu do zaposlitve pri Komisiji za preprečevanje korupcije (v nadaljevanju: KPK). Pobudnica se je aprila 2014 prijavila na javni natečaj za prosto delovno mesto. Oktobra 2014 pa je bila obveščena, da je bil javni natečaj neuspešen, saj ni bil izbran nobeden od kandidatov. Na svoje zaprosilo je od KPK prejela pojasnilo, da se je po opravljenem razgovoru z obema kandidatoma, ki sta bila v ožjem izboru oziroma zadnji fazi izbirnega postopka, v skladu z drugim odstavkom 33. člena ter v povezavi s prvim odstavkom 62. člena Zakona o javnih uslužbencih,  predsednik KPK odločil, da nobeden od kandidatov ni primeren za zasedbo razpisanega delovnega mesta. Navedena sta bila razloga, da je bil celoten izbirni postopek za zasedbo prostega delovnega mesta voden izredno dolgo ter da se je sestava izbirne natečajne komisije večkrat spremenila. V sporočilu je bila navedena tudi informacija, da je natečajna komisija sicer za najprimernejšo kandidatko predlagala prav pobudnico.

Zagovornik je na podlagi predložene pobude in dokazov, ki jih je predložila pobudnica, izvedel postopek ugotavljanja diskriminacije ter tako KPK kot posamezne člane natečajnih komisij zaprosil za podatke o poteku natečajnega postopka in razlogih za njegovo razveljavitev.

Ugotovil je, da se je v natečajnem postopku od 241 prijavljenih devet kandidatov uvrstilo na ustni preizkus strokovne usposobljenosti. Pobudnica je v tem natečajnem postopku dosegla najvišje število točk po vseh kriterijih preverjanja ter je bila na podlagi osebnega razgovora s člani natečajne komisije ocenjena z oceno odlično. Pobudnica je natečajno komisijo KPK o svoji nosečnosti seznanila na ustnem razgovoru avgusta 2014, o čemer je natečajna komisija naredila uradni zaznamek. Čez mesec dni sta bila najboljša kandidata povabljena še na razgovor s predsednikom KPK, o čemer je bil prav tako narejen uradni zaznamek. Iz slednjega ne izhajajo ocene kandidatov kot tudi ne dejstva, na podlagi katerih bi bilo mogoče sklepati o tem, da bo natečajni postopek zaključen kot neuspešen.

KPK je podala zagovor, da je v prvem odstavku 62. člena Zakona o javnih uslužbencih določeno, da javni natečaj ni uspešen, če nihče od prijavljenih kandidatov po merilih izbirnega postopka ni dovolj strokovno usposobljen za uradniško delovno mesto, posledično pa ni bil izbran nihče od prijavljenih kandidatov. Nato je KPK pojasnila, da ima predsednik KPK kot predstojnik organa diskrecijsko pravico, da na podlagi razgovora presodi, kateri od kandidatov, ki so se uvrstili v zadnjo fazo izbirnega postopka, je najbolj strokovno usposobljen. Predsednik KPK pa je v konkretnem primeru presodil, da nihče od dveh najboljših kandidatov ni dovolj strokovno usposobljen za zasedbo delovnega mesta. Pravno podlago za to postopanje naj bi predstavljal 24. člen Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1),  po katerem ima delodajalec, ob upoštevanju zakonskih prepovedi, pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi. Iz komentarja k navedenemu členu izhaja tudi, da naj bi imel delodajalec pravico do proste odločitve, da pogodbe o zaposlitvi ne bo sklenil z nobenim od prijavljenih kandidatov.

Zagovornik je pretehtal vsa zbrana dejstva in dokaze ter pravna stališča KPK in na tej podlagi sprejel mnenje, da je v predmetni zadevi KPK kršila prepoved diskriminacije. Osebna okoliščina, zaradi katere je do diskriminacije prišlo, je bila nosečnost pobudnice. Nosečnost spada pod »druge osebne okoliščine«, obenem pa je neposredno povezana s spolom, saj so noseče lahko samo ženske (po praksi Sodišča Evropske unije neugodnejša obravnava zaradi nosečnosti pomeni neposredno diskriminacijo zaradi spola, glej npr. že zadevo Dekker, C – 177/88 in druge). Spol je tudi v 2. členu Zakona o uresničevanju načela enakega obravnavanja (ZUNEO-UPB1) izrecno naveden kot osebna okoliščina, ki ne dopušča različnega obravnavanja, razen v primeru naštetih izjem iz 2.a člena ZUNEO-UPB1. V predmetni zadevi tako ne gre za situacijo, ki bi sodila v katerokoli od v zakonu navedenih izjem.  Iz zbranih dokazov izhaja, da je bila prav nosečnost ključna za to, da je v KPK prišlo do nasprotovanja kandidatki, ki se je izkazala za najuspešnejšo. Vsi ostali razlogi za razveljavitev javnega natečaja so se začeli pojavljati kasneje, v procesu utemeljevanja odločitve za nazaj.

V predmetni zadevi gre za neposredno diskriminacijo, ki je prepovedana, prepoved pa je bila v času obravnave pobudnice določena z drugim odstavkom 4. člena ZUNEO-UPB1. V primerih diskriminacije na področju dostopa do zaposlitve iz 2. člena ZUNEO-UPB1 je položaj diskriminirane osebe pravno varovan tudi v primeru, ko ni izbran nihče od kandidatov za zaposlitev, in ne le v primeru, ko je eden od kandidatov izbran. Vsi kandidati imajo pravico do poštenega postopka izbire, ki nedvomno sodi v domet pravice do enakega dostopa do vsakega delovnega mesta po ustavi. Pravica do enakega obravnavanja pa je tudi sama zase samostojna človekova pravica tako v okviru 1. in 2. odstavka 14. člena Ustave, po (primarnem) pravu EU, po 12. protokolu k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin in po drugih mednarodnih konvencijah o varstvu človekovih pravic.

Zagovornik se je strinjal s KPK, da ima delodajalec skladno z zakonskimi podlagami tudi pravico, da ne izbere nobenega od prijavljenih kandidatov, vendar je uporaba takšne diskrecije dopustna le v okviru načela zakonitosti, ki poleg razlogov iz 62. člena Zakona o javnih uslužbencih vključuje tudi zakonsko in ustavno prepoved diskriminacije. Če je vzrok za neizbiro na javnem natečaju in celo razveljavitev javnega natečaja diskriminacija zaradi osebne okoliščine katerega od kandidatov ali kandidatk za zaposlitev, za kar je po mnenju Zagovornika šlo v predmetni zadevi, neizbira ni zakonita in je ni dopustno upravičiti s pravico diskrecije predstojnika organa.

O dejstvu, da je bila nosečnost pobudnice osebna okoliščina, ki je pomembno, če ne celo odločilno vplivala na izbirni postopek ter na odločitev o njegovi razveljavitvi, Zagovornik sklepa na podlagi prepričljivih navedb predlagateljice, dokazov, ki jih je ta predložila in izpovedbe prič, ki so jih slednje pisno predložile v postopku izdaje predmetnega mnenja. Kot ključno je Zagovornik štel dejstvo, da je bila kandidatka po ugotovitvah izbirne komisije v izjemno rigoroznem natečajnem postopku strokovno nedvomno usposobljena, saj je v izbirnem postopku dosegla skoraj vse točke (50 od 53 možnih), obenem pa je bila najbolj strokovno usposobljena od vseh prijavljenih kandidatov, saj je od vseh dosegla najvišje končno število točk. Naslednji najboljši kandidat je za njo zaostajal 8 točk. Torej za navedeno delovno mesto očitno ni bila premalo strokovno usposobljena. Iz razpoložljive dokumentacije ni videti nobene osnove, da bi bile njene ocene s strani izbirne komisije ali njenih posameznih članov morda določene arbitrarno. Neprepričljiva je torej navedba KPK, da je bil natečajni postopek na koncu razveljavljen zato, ker nobeden od kandidatov ni bil ustrezno strokovno usposobljen oz. ker naj bi se postopek končal brez uspeha pri iskanju ustreznega kandidata oz. kandidatke. Nasprotno, očitno je bilo po zelo zahtevnem in skrbno izpeljanem izbirnem postopku kot ustreznih oz. dovolj strokovno usposobljenih izbranih celo več kandidatov (v izbiro vodstvu pa predlagana dva).

Iz zbranih dokazov je tudi izhajalo, da se je argumentacija KPK v smeri utemeljevanja razveljavitve postopka spreminjala. Med utemeljitvami so tako navedeni razlogi, da je imela pobudnica kot kandidatka »notranje informacije« v zvezi z delom Komisije. V obvestilu o neuspešno zaključenem izbirnem postopku razlogi niso bili navedeni. V nadaljnjem pojasnilu pobudnici so bili nato navedeni naslednji razlogi: 1) postopek je bil voden izredno dolgo, 2) natečajna komisija se je večkrat spreminjala, 3) na podlagi razgovora pa se je predsednik odločil, da nihče od kandidatov ni primeren za zasedbo delovnega mesta. Ti razlogi so navedeni tudi v enem od uradnih zaznamkov. Iz internega dokumenta, ki sta ga na vodstvo KPK protestno naslovili članici natečajne komisije, pa je kot dejanski razlog za neizbiro pobudnice navedena nosečnost, ki pa naj bi se prikril z razlogom dvoma v zakonitost natečajnega postopka. V odgovoru KPK v postopku pred Zagovornikom pa je nato navedeno, da je bil natečaj neuspešen, ker je predsednik KPK po diskrecijski pravici po 62. členu ZJU presodil, da nihče od kandidatov ni dovolj strokovno usposobljen. Od tega, da je bila kandidatka ocenjena kot najbolj strokovno usposobljena, pa ni bila izbrana, ker ni bila primerna, se je torej uradna argumentacija KPK spremenila v to, da kandidatka ni bila najbolj strokovno usposobljena, kar je nerazumljivo. V zadnjem odgovoru KPK Zagovorniku pa je kot eden od razlogov naveden še dvom v zakonitost natečajnega postopka s poudarkom na dvom v nepristranskost natečajnega postopka. V tem kontekstu Zagovornik ocenjuje kot nenavadno, da je bila pobudnica, ki je zbrala 50 od 53 možnih točk, v zaključni fazi pa je bila skupaj z drugo-uvrščenim kandidatom še enkrat povabljena na razgovor s predsednikom kot očitno ustrezna in dovolj strokovno usposobljena kandidatka, ki jo je kot tako ocenila natečajna komisija, na koncu razglašena za ne dovolj strokovno usposobljeno za zasedbo delovnega mesta. Zagovornik namreč ni prejel nobenih pojasnil o tem, kako oz. na podlagi katerih meril naj bi vodstvo KPK prišlo do zaključka o nezadostni strokovni usposobljenosti kogarkoli na navedenem javnem natečaju, ob tem ko naj bi opravljalo končno izbiro med tistimi, ki so najbolje opravili preizkus strokovne usposobljenosti. Kot nenavadno Zagovornik ocenjuje tudi dejstvo, da je bila kot ključni razlog za razveljavitev postopka navedena neprimernost kandidatov brez vsakršnih nadaljnjih utemeljitev za to trditev. Zagovornik je navedene razloge ocenil kot neprepričljive. Na podlagi analize vseh zbranih dejstev in ocene dokazov je izdal navedeno mnenje.

Zagovornik načela enakosti je v zadevi postopal skladno z Zakonom o uresničevanju načela enakega obravnavanja, ki je veljal v času vložitve pobude, ter v zadevi izdal mnenje.

2019-11-11T08:41:12+00:0011.11. 2019|